Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal

1. EL MINISTERIO FISCAL ASUME, BAJO CONTROL JUDICIAL, LA DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
2. INTERVENCIÓN DE LA DEFENSA EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN
3. CONTROL JUDICIAL DEL PROCESO PENAL.
4. ESTATUTO DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL
5. LAS PARTES ACUSADORAS Y CIVILES.
6. ACTUALIZACIÓN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL: NUEVA REGULACIÓN DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN
7. NUEVA CULTURA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES.
8. UN NUEVO ESCENARIO PARA EL JUICIO ORAL.
9. LOS NUEVOS RECURSOS DE APELACIÓN Y CASACIÓN.
10. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADA Y LA MEDIACIÓN.
11. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA (POR FIN REGULADA).

1.- EL MINISTERIO FISCAL ASUME, BAJO CONTROL JUDICIAL, LA DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Como ocurre en la práctica totalidad de los Estados democráticos, la investigación del delito se encomienda al Ministerio Fiscal (art. 55.2), del que dependerá la policía judicial (art. 433).

La actuación del fiscal está sometida a control judicial

De este modo, se salvaguarda la independencia del juez y se evita que su implicación en la investigación pueda contaminar su imparcialidad y su posición de garante de los derechos de las partes, incluidos los derechos y libertades de las personas que están siendo investigadas.

Investigar no es acusar

Cuando el juez investiga la posible existencia de un delito, parece como si ya estuviese juzgando y las diligencias que practica como si ya fuesen pruebas; sin embargo, las únicas pruebas válidas para juzgar a una persona son aquellas que se determinan en el juicio oral. Por tanto, una cosa es la investigación y otra distinta es decidir, una vez concluida ésta, si existen elementos suficientes para acusar y, en su caso, proceder a la apertura de un juicio y, posteriormente, a la celebración del mismo.

En suma, con el nuevo modelo de proceso penal la investigación la dirige el fiscal y el proceso de investigación es controlado por el juez.

Fiscal responsable de la investigación

El Ministerio Fiscal actuará con sujeción a los principios de legalidad (art. 57) e imparcialidad (art. 59) y, por ello mismo, se crea la figura del "fiscal responsable de la investigación" (art. 64), que quedará individualmente determinado y estará asistido de todas las garantías previstas en su Estatuto Orgánico para asegurar su objetividad e independencia. Además, ese fiscal podrá dirigir un equipo de fiscales cuando la naturaleza de la investigación así lo exigiera.

El fiscal inicia la investigación mediante decreto (art. 457) que, salvo en los casos en que se haya acordado secreto, será comunicado a los denunciantes, ofendidos o perjudicados, así como a las personas investigadas, informándoles de sus derechos.

Si el Fiscal decidiese archivar la denuncia, esta decisión podrá ser recurrida ante el juez de garantías (art. 459 y 492). Asimismo, si el fiscal denegase la práctica de alguna diligencia de investigación interesada por la defensa, también existe recurso ante el citado juez (art. 495).

Todas las diligencias de investigación que acuerde practicar el fiscal y que afecten a derechos fundamentales requerirán siempre de la previa autorización judicial.

La investigación tiene un plazo.

El fiscal cuenta con un plazo legalmente fijado para llevar a cabo la investigación (doce meses y hasta dieciocho meses en investigaciones de la Fiscalía de Audiencia Nacional o de las fiscalías especiales; art. 481) y sólo podrá ser prorrogada cuando el juez lo autorice expresamente previa audiencia de las partes (art. 482).

La fase de juicio

Concluida la fase de investigación, si el fiscal considera que existe prueba suficiente, ejercerá la acción penal presentando escrito de acusación ante el juez de la Audiencia Preliminar, celebrándose lo que la Ley denomina 'juicio de acusación', en el que se tendrá presente las pruebas presentadas y las alegaciones de las partes.

Si el juez considera que existen motivos para procesar, se iniciará ante otro juez o tribunal el juicio oral en el que se decidirá la culpabilidad o la inocencia de los acusados. En todas estas otras fases del proceso las funciones del fiscal son sustancialmente similares a las que ejerce en la actualidad, incluidas las que le habilitan para la interposición de recursos.

2.- INTERVENCIÓN DE LA DEFENSA EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN

Estatuto general de la persona investigada en el proceso penal (disposiciones generales)

• Se recoge por primera vez en nuestra legislación positiva una definición de la presunción de inocencia, no sólo como exigencia de una mínima prueba de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, sino también como canon de valoración probatoria que exige una convicción más allá de toda duda razonable (art. 32).
• Se incluye un elenco de derechos de la persona investigada (art. 33) con importantes avances en las garantías de la defensa. Por ejemplo:

• El investigado detenido podrá entrevistarse reservadamente con su letrado antes de prestar declaración policial (art. 33.1, d).

• Se fortalece el derecho al intérprete, incorporando las Directivas de la Unión Europea.

• Se regula por primera vez en el Derecho procesal penal español la capacidad procesal del investigado y su integración, lo que incluye:

• Las disposiciones necesarias para integrar la capacidad del investigado/acusado inimputable, que será asistido por su representante o un defensor judicial (art. 41)

• La adaptación de las medidas cautelares personales a las prescripciones médicas y su cumplimiento, en su caso, en establecimientos que reúnan las condiciones necesarias para aplicar el tratamiento prescrito, bajo supervisión y control judicial (art. 44).

• La exclusión de la conformidad en los casos de inimputabilidad total del investigado, al no poder prestar éste un consentimiento válido (art. 138).

• Se establece un estatuto especial para la persona jurídica investigada y se incluyen en el estatuto general las reglas relativas a la ausencia y rebeldía del investigado.

Estatuto de la defensa en la fase de investigación

Protección de la presunción de inocencia:

• En relación con el régimen de publicidad, no puede comunicarse la identidad ni difundirse imágenes del investigado (art. 113). Sólo pueden transmitirse a los medios de comunicación datos y hechos objetivos con trascendencia informativa, información que no puede incluir valoraciones o juicios contrarios a la presunción de inocencia (art. 112).

• En relación con la tutela cautelar: la situación personal y patrimonial del investigado sólo puede modificarse por la actividad cautelar del Juez de garantías (art. 164). Se refuerza la situación originaria de libertad en la que debe permanecer ordinariamente el investigado (art. 178), con un amplio elenco de medidas restrictivas combinables entre sí y preferentes a la prisión, que tiene un carácter excepcional.

Derecho del investigado "a conocer". Tiene una doble vertiente:

• Comunicación inmediata de los cargos bajo sanción judicial: tan pronto como existan elementos objetivos suficientes para atribuir el hecho punible al investigado, ha de ser informado por el fiscal de los hechos y su calificación jurídica en una primera comparecencia, aplicándose en su plenitud el derecho de defensa (art. 464). Si la primera comparecencia se retrasara indebidamente, produciendo un perjuicio irreparable a la defensa, procederá el sobreseimiento de las actuaciones en la fase intermedia (art. 467).

• Acceso al expediente íntegro salvo declaración judicial de secreto: Desde la primera comparecencia el abogado defensor tiene derecho a acceder al expediente íntegro (art. 469). Este derecho sólo puede ser limitado con la declaración de secreto, sujeto a garantía judicial (art. 485).

Derecho a aportar elementos de descargo o el investigado puede aportar cuantos documentos, declaraciones juradas e informes periciales que considere oportuno para que se levanten los cargos formulados en su contra (art. 471).

Derecho a proponer diligencias: desde la primera comparecencia la defensa puede proponer las diligencias que estime útiles y pertinentes (art. 470).

Impugnación ante el Juez de garantías de la denegación de diligencias: Las diligencias denegadas por el fiscal pueden ser solicitadas nuevamente una vez concluida la investigación del fiscal (art. 494), y se podrá impugnar la denegación en ese momento ante el Juez de garantías.

Derecho al aseguramiento de la prueba: en caso de que exista riesgo de pérdida de una fuente de prueba personal, la defensa tiene derecho a acudir directamente al Juez de garantías a fin de practicar contradictoriamente la diligencia de modo que pueda ser introducida válidamente en el juicio oral (art. 506).

Derecho a participar en la práctica de las diligencias: en todo caso participa en el incidente de aseguramiento de prueba (art. 512). Participa en las práctica de las siguientes diligencias:

• En el reconocimiento en rueda, el investigado puede solicitar someterse a la diligencia (art. 239.3), puede aportar a la rueda a personas físicas de rasgos similares o solicitar que se someta a esta diligencia a personas que también sean sospechosas (art. 240).

• En la declaración de investigado: éste puede declarar ante el fiscal cuantas veces lo considere necesario (art. 249). Salvo que solicite declarar inmediatamente después de ser informado de los cargos en la primera comparecencia o que se encuentre detenido, debe ser citado con 48 horas de antelación (art. 249) y puede entrevistarse reservadamente con su letrado antes de cualquier declaración (art. 250, b), incluida la declaración policial del detenido (art. 254).

• Debe estar siempre asistido por letrado, ha de ser previamente informado de sus derechos (art. 250) y, una vez concluida la diligencia, tiene derecho a leer por sí mismo la declaración prestada o a solicitar que le sea leída.

• En las intervenciones corporales: el investigado está obligado a someterse a las inspecciones e intervenciones corporales. En caso de oposición del investigado, el Juez de garantías establece los términos de ejecución coactiva (art. 260),

• En la investigación mediante marcadores de ADN: la obtención y análisis de muestras biológicas precisa el consentimiento del investigado, que ha de ser informado debidamente y ha de estar asistido por abogado (art. 265). La falta de consentimiento puede suplirse por resolución de Juez de garantías (art. 263).

• En las pruebas de alcoholemia y detección de drogas: el investigado está obligado a someterse a las pruebas de detección y debe ser debidamente informado (art. 271). Tiene derecho a los correspondientes análisis de contraste (art. 270).

• En la interceptación de las comunicaciones: se establece una comparecencia de la defensa en cuanto se alza el secreto para el examen de las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, garantizándose que la defensa tenga acceso a las mismas (art. 287). Se prohíbe toda interceptación de las comunicaciones que el investigado mantenga con el abogado defensor (art. 276). El mismo régimen de comparecencia inmediata de la defensa se establece para las vigilancias acústicas (art. 311).

• Apertura y registro de correspondencia: para proceder a la apertura y registro se establece una comparecencia del investigado asistido por su defensor (art. 297).

• Entrada y registro en domicilio: la persona investigada es citada a la práctica de la diligencia, en la que interviene necesariamente junto a su abogado si se encuentra privada de libertad (art. 334).

• Inspección ocular: el investigado debe ser citado con la antelación necesaria para que pueda concurrir a la práctica de la diligencia. Concurre necesariamente si está privado de libertad (art. 355).

• Autopsia: se da al investigado la oportunidad de designar un médico que concurra a la práctica de la diligencia (art. 371).

• Reconstrucción de hechos: el investigado debe ser citado con la antelación necesaria para que pueda concurrir a la práctica de la diligencia. Concurre necesariamente si está privado de libertad (art. 375).

• Examen pericial: puede proponer los puntos a los que deba extenderse el dictamen, aportar otros instrumentos o efectos para su análisis conjunto o designar un perito a su costa para que concurra al reconocimiento (art. 393).

• Entregas vigiladas: la apertura se realiza con intervención de la persona investigada, asistida de su abogado. Esta intervención será obligada cuando el investigado esté privado de libertad (art. 405).

• Finalmente, la defensa interviene en todas las diligencias que sean acordadas por el juez de garantías a su instancia en el trámite de investigación complementaria (art. 472).

La defensa en la fase intermedia , juicio oral y recurso

Derecho a promover el juicio de acusación ante un juez que no ha participado en la investigación con una doble finalidad:

• Obtener el sobreseimiento por razones materiales o procesales (control judicial).

• Obtener la exclusión de alguno de los acusadores por falta de legitimación (control judicial).

Fortalecimiento del juicio por jurado como derecho del acusado: La defensa puede solicitar el enjuiciamiento por jurado de cualquier delito grave. El juez de la Audiencia Preliminar puede acordar que conozca del caso el jurado si hay acuerdo de las partes o si la oposición a la petición de la defensa no tiene fundamento suficiente (art. 14).

Derecho a obtener la depuración de la prueba ilícita ante el órgano de enjuiciamiento antes del juicio oral en un incidente específico (juicio oral).

Nueva estructura del juicio oral en el que la defensa declara sólo a su propia instancia y tras la práctica de la prueba de la acusación (juicio oral).

Estructura asimétrica de la apelación en beneficio de la defensa: sólo la defensa puede recurrir para obtener la revisión de los hechos en segunda instancia (ver recursos).

3.- CONTROL JUDICIAL DEL PROCESO PENAL

Control judicial en la fase de investigación. El Juez de Garantías

Un control judicial imparcial es la clave de la bóveda del nuevo sistema. El juez pasa a ser un tercero imparcial ajeno a la investigación que resuelve los conflictos que se generan en el curso de la misma. Al no dirigir la investigación puede resolver estos conflictos sin estar contaminado con los prejuicios y sesgos propios del investigador (garantía de imparcialidad objetiva o procesal).

La importancia y amplitud del control judicial se explicita en el propio título preliminar (art. 2.2), en el que se recogen las funciones del juez en la fase de investigación:

1ºAutorizar las diligencias de investigación restrictivas de derechos.

2ºResolver sobre las peticiones de medidas cautelares.

3ºAsegurar la fuente de prueba personal ante el riesgo de pérdida de la misma.

4ºControlar la duración de la investigación.

5ºAutorizar el secreto de la investigación y su prórroga.

6ºDisponer el sobreseimiento del procedimiento de investigación.

7ºResolver las impugnaciones contra los decretos del Ministerio Fiscal.

8ºAutorizar la reapertura del procedimiento cuando éste se haya dirigido contra una persona determinada.

9ºOrdenar, a instancia de la defensa o de los acusadores particulares o populares, la realización de diligencias de investigación complementarias a las practicadas por el Ministerio Fiscal.

10º Amparar a la víctima del delito cuando esta condición le sea denegada por el fiscal en el curso de la investigación.

11º Adoptar medidas de protección a favor de las víctimas especialmente vulnerables.

12º Decidir sobre la personación e intervención de los acusadores populares.

13º Resolver sobre la exclusión de la acción civil cuando ésta pueda originar retrasos graves en la tramitación del procedimiento.

El fiscal necesita el concurso del Juez de Garantías para que se practiquen las diligencias de intervención corporal grave (art. 259), para la ejecución coactiva de inspecciones o intervenciones corporales rechazadas por el investigado -estableciendo expresamente los términos de ejecución- (art. 260); la obtención y análisis no consentidos de las muestras biológicas del investigado o de terceros a efectos de determinar su perfil de ADN (art. 263); la interceptación de las comunicaciones telefónicas y datos asociados que afectan al secreto de las comunicaciones (art. 274); la observación, la detención, el registro, la apertura y el examen de la correspondencia postal o telegráfica, de faxes y burofaxes (art. 290); la observación acústica de conversaciones privadas (art. 303); la captación y grabación de las actividades desarrolladas en el interior de domicilios o en lugares cerrados destinados a la realización de actos de carácter íntimo, aunque las mismas puedan ser divisadas desde el exterior (art. 317); la entrada y registro domiciliario (art. 325); el examen de las cartas personales, diarios íntimos o papeles o efectos equivalentes (art. 345); el registro e incautación de datos o archivos informáticos (art. 347); la destrucción de los efectos intervenidos (art. 361); su realización anticipada (art. 364); la utilización de un agente encubierto (art. 406); la obtención de historias clínicas (art. 416) y el análisis informatizado de datos de carácter personal (art. 417).

Sólo el Juez puede acordar medidas cautelares (art. 164): el fiscal no puede por sí mismo modificar la situación personal o patrimonial del investigado. El director de la investigación ya no puede utilizar las medidas cautelares como posibles instrumentos de presión sobre el investigado. Al juez corresponde regularizar la situación personal en el plazo máximo de 72 horas desde la detención (art. 166); autorizar la prórroga de la detención (art. 167); autorizar y controlar la incomunicación del detenido (art. 174 y 175); acordar cualquiera de las medidas en las que se puede materializar la situación de libertad provisional (art. 179): la caución (art. 180), la localización mediante medios electrónicos (art. 183), la obligación de presentación (art. 184), la prohibición de salida del territorio español (art. 185), la prohibición y obligación de residencia (art. 186), la prohibición de aproximación o comunicación (art. 187), la custodia por persona o institución especializada (art. 189), la suspensión de cargo, oficio o profesión (art. 190), la suspensión de la patria potestad, guarda, custodia, tutela o curatela (art. 191), la orden de protección (art. 194), la prisión provisional (art. 202) y su prórroga (art. 204), la prisión atenuada (art. 210) y el control de cumplimiento de cualquiera de estas medidas (art. 219). También le corresponde la competencia para adoptar las medidas cautelares de carácter real (art. 223), del decomiso cautelar (art. 233) y de disponer la intervención de la Oficina de Recuperación de Activos (art. 234). También es competente para acordar la suspensión o intervención de actividades mercantiles (art. 235), la intervención del vehículo y la retirada del permiso de circulación (art. 236), y el secuestro de una publicación, la prohibición de difundir o proyectar el medio o la interrupción de un servicio de la sociedad de la información (art. 237).

Sólo acceden al juicio oral con valor probatorio los actos de aseguramiento realizados por el Juez por el incidente específico regulado en la ley (art. 505). Las diligencias practicadas por el Ministerio Fiscal carecen de todo valor probatorio (art. 127).

La única confesión prestada en la fase de investigación que puede tener valor probatorio es la que se realiza ante el Juez de Garantías (art. 253).

El Juez tiene en todo momento el poder de cerrar la investigación del fiscal por no revestir el hecho investigado caracteres de delito, evitando toda investigación injustificada y acordando el sobreseimiento (art. 462).

La duración de la investigación del fiscal no puede prolongarse más allá del plazo tasado, salvo autorización judicial hasta un plazo máximo (art. 482).

Sólo el Juez puede acordar el secreto de las actuaciones investigadoras (art. 485) y su prórroga (art. 487).

Las partes pueden acudir al juez en todo momento cuando hay riesgo de pérdida de una fuente de prueba.

El Juez, a instancia de las partes, puede practicar diligencias complementarias a las del fiscal, una vez concluida la investigación (art. 495). El juez asegura, así, a instancia de parte, una investigación completa y equilibrada.

El Juez conoce y resuelve las impugnaciones de la defensa o los acusadores de las siguientes resoluciones del fiscal: el decreto de archivo de la denuncia (art. 458), el decreto que deniega la personación al ofendido o perjudicado (art. 473), la denegación de diligencias de investigación complementaria (art. 495), el decreto de conclusión y archivo (art. 499).

Sólo con autorización judicial puede procederse a la reapertura del procedimiento de investigación que se ha dirigido contra una persona determinada (art. 503)

El Juez controla la regularidad de la conformidad de las partes (art. 145).

El Juez de Garantías controla el cumplimiento de los requisitos reglados que permiten al fiscal ejercer el principio de oportunidad (art. 154).

Ampara a la víctima, que puede dirigirse al Juez de Garantías cuando le es denegada la personación en el procedimiento investigador como acusación particular (art. 473 y 474).

Controla la regularidad y legitimidad de la acusación popular, que se persona mediante querella ante el Juez de Garantías (art. 475). Si en el curso de las actuaciones se evidencia la falta de interés legítimo en el ejercicio de la acción popular, el Juez de Garantías puede excluir a este acusador (art. 476).

Control judicial en la fase intermedia. El juez de la Audiencia Preliminar

Se establece un auténtico juicio de acusación a cargo de un juez que no ha participado en la actividad investigadora y que, por tanto, en ningún momento ha respaldado la tesis acusatoria. Se trata de someter a control judicial la acción penal que pretende ejercerse una vez concluida la investigación (art. 516).

En el juicio de acusación, el juez de la Audiencia Preliminar puede disponer el sobreseimiento por inexistencia del hecho, por no ser éste constitutivo de delito o por inexistencia de responsabilidad criminal, por cosa juzgada o por prescripción de la infracción (art. 529.1). Éstos son los motivos que se identifican en la legislación actual con el sobreseimiento libre.

También procede el sobreseimiento por insuficiente fundamento de la acusación (art. 529.2.a):

• Opera cuando, atendidos los medios de prueba que la parte acusadora pretende hacer valer en el acto del juicio, la acción penal sea manifiestamente imposible de prosperar (art. 530.1).

• Procede en todo caso este sobreseimiento cuando la acusación sólo se sustenta en la declaración del coacusado, el testimonio de referencia o la identificación visual sin elementos suficientes de corroboración (art. 530.2).

• Este motivo de sobreseimiento supone la introducción de un verdadero juicio de acusación que abarca los antiguos motivos de sobreseimiento provisional y los liga ahora al derecho a la presunción de inocencia. Ahora también produce efecto de cosa juzgada, impidiendo un ejercicio meramente exploratorio de la acción penal (art. 535.1).

Procede también el sobreseimiento judicial cuando se haya causado un perjuicio irreparable para la defensa por haberse retrasado indebidamente la celebración de la primera comparecencia (art. 529.2 b). Se sanciona así con el sobreseimiento cualquier táctica dilatoria del más temprano ejercicio del derecho de defensa, siempre que haya causado un perjuicio irreparable, como por ejemplo la obtención de una prueba que evidencia la falta de responsabilidad (art. 531).

Procede el sobreseimiento cuando acusación particular y el fiscal no ejercen la acusación en los delitos que tutelan bienes individuales. En los delitos que tutelan bienes colectivos, puede ser acusación única la del actor popular (art. 529.3).

Exclusión de los acusadores: el juez puede proceder en el juicio de acusación a la exclusión de los acusadores cuando se evidencia su falta de legitimación, bien por no tener la condición de víctima (art. 536), bien por no defender un interés público justificativo de la acción popular (art. 538).

4.- ESTATUTO DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL

Competencia: Los delitos de abuso sexual a víctimas menores de trece años o que sufran un trastorno mental pasarán a enjuiciarse por un tribunal colegiado (art. 11.2, c).

Incorporación del Derecho europeo: las disposiciones generales del texto articulado incluyen un "estatuto de la víctima en el proceso penal" (art. 65 a 76) que incorpora el contenido de la Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo.

Concepto de víctima: se incorpora por primera vez una definición expresa de "víctima" a efectos del proceso penal, basada en la titularidad del interés protegido por la infracción o el sufrimiento de un perjuicio directamente derivado de los hechos punibles (art. 65).

Víctimas en situación de especial vulnerabilidad: se incorpora este concepto del Derecho europeo. Para estas víctimas, por las especiales características del delito sufrido o sus singulares circunstancias personales (art. 68), se modulan las reglas del proceso en dos ámbitos fundamentales:

• Prestan declaración a través de medios técnicos que eviten la confrontación visual con el acusado (art. 581).

• En el caso de víctimas que por su edad, enfermedad o discapacidad no pueden someterse al interrogatorio directo de las partes, se sustituye su declaración testifical en el juicio oral por un examen a través de expertos ante el Juez de Garantías en la fase de investigación (art. 513).

Prohibición de victimización secundaria: todas las autoridades implicadas en el proceso penal deben adoptar las medidas necesarias para que la víctima no se vea sometida a situaciones que puedan causarle un sufrimiento innecesario o desproporcionado. Han de existir dependencias adecuadas y espacios de espera especialmente habilitados para acoger a las víctimas (art. 69).

Derechos de las víctimas: el texto les reconoce los siguientes derechos:

• Derecho a recibir información (art. 70): se recoge un amplísimo catálogo de extremos que deben ser comunicados y explicados de forma comprensible a las víctimas, desde los servicios y organizaciones a los que puede dirigirse para obtener apoyo hasta las medidas adoptadas para su protección o la puesta en libertad de la persona investigada.

• Derecho a ser oída (art. 71): tiene derecho a ser oída, aunque no haya sido citada, compareciendo ante la policía judicial o ante la Oficina de Atención a las Víctimas.

• Derecho a la protección (art. 73): en caso de riesgo, las autoridades penales han de adoptar las medidas necesarias para proteger a la víctima y a sus familiares u otras personas con las que estén íntimamente vinculadas. Para ello puede acudirse a cualquier medida cautelar o a los mecanismos de protección de testigos.

• Derecho a aportar (art. 72): puede aportar al fiscal elementos que considere útiles para ejercer la acción civil o penal aun cuando no se haya personado como acusador particular.

• Derecho a personarse como acusador particular (art. 74): tiene derecho a ejercitar la acción penal.

• Derecho a obtener una reparación civil (art. 75): si no ejercita por sí misma la acción civil, lo hará en su nombre el Ministerio Fiscal, salvo renuncia o reserva expresa.

Protección de la intimidad de las víctimas:

• En la fase de investigación no se puede proporcionar a los medios de comunicación la identidad o imágenes de las víctimas, ni datos o elementos que puedan conducir a la identificación de las víctimas y los testigos menores de edad. Al transmitirse a los medios la información sobre el proceso en curso ha de evitarse toda mención de circunstancias del delito que puedan comportar un atentado a la dignidad de la víctima o que puedan causarle un perjuicio innecesario (art. 113).

• En el régimen de publicidad de la sentencia se establece la posibilidad de restringir el acceso público al texto o a determinados contenidos del mismo para garantizar la intimidad y el derecho al anonimato de las víctimas (art. 115).

Tutela judicial de la víctima en caso de conformidad: en caso de conformidad de las partes, el juez que haya de homologarla ha de velar por la tutela de los derechos de las víctimas, rechazando la conformidad si estos no se ven suficientemente garantizados (art. 145).

● Tutela de la víctima en la oportunidad: no cabe el archivo por oportunidad cuando la víctima de la infracción sea menor de catorce años o haya mediado violencia o intimidación en la comisión del delito. La oportunidad no es de aplicación en los casos de delitos de violencia de género (art. 149). La suspensión por oportunidad requiere el consentimiento de la víctima, puede condicionarse a medidas que tienden a su protección o reparación integral y ha de darse audiencia a la víctima para verificar el cumplimiento de las condiciones (art. 150).

Protección de la víctima en la tutela cautelar: las medidas cautelares se orientan a la protección de los bienes jurídicos de las víctimas. La protección de la víctima puede legitimar la práctica de la detención (art. 165.2º, c), la prisión provisional (art. 202.1.3º, letra c); la imposición de prohibiciones de aproximación o comunicación (art. 169.1, g y h y 187), de la suspensión del derecho a la tenencia y porte de armas (art. 192), de la orden de protección (art. 194). Aun cuando no esté personada en el procedimiento, la víctima de violencia de género puede pedir la orden de protección, estando asistida por abogado (art. 196). Además, la resolución sobre las medidas cautelares reales se notifica a la víctima aunque no se haya personado (art. 227).

Protección a las víctimas en las diligencias de investigación: las primeras diligencias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad incluyen las necesarias para proteger a la víctima que se halle en situación de peligro (art. 445.1º). La entrada y registro por flagrancia incluye como supuesto habilitante la necesidad de proteger a la víctima (art. 336). En los delitos semipúblicos se practican a prevención las medidas necesarias para proteger a la víctima, aunque no haya denunciado los hechos (art. 434).

Comunicación del juicio oral a la víctima: el secretario judicial debe informar por escrito a la víctima, aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir en él, de la fecha y lugar de celebración del juicio (art. 550).

Reserva de un lugar en la sala de vistas: Se reserva a la víctima un lugar en la sala de vistas para que pueda presenciar el juicio si así lo desea (art. 558). En su caso, al inicio de las sesiones del juicio el funcionario de auxilio judicial acompaña a la víctima al lugar que se le ha reservado en la sala (art. 562.2).

Posibilidad de presenciar el juicio que se celebre a puerta cerrada: el juez, al decretar la celebración del juicio a puerta cerrada, puede acordar que permanezcan en ella los familiares de las víctimas (art. 560).

Vista de apelación y sentencia: la víctima es informada por el secretario judicial de la celebración de la vista de apelación aunque no se haya mostrado parte en la causa ni sea necesaria su intervención (art. 636). También se notifica a la víctima la sentencia de apelación (art. 638).

5.- LAS PARTES ACUSADORAS Y CIVILES

Personación "automática" de la Acusación particular

Derecho de la víctima: se configura como derecho del ofendido o perjudicado por el delito, al que, por tanto, basta la condición de víctima para actuar como parte acusadora (art. 74).

Personación automática ante el fiscal y tutela judicial: basta la mera condición de víctima para actuar como acusador particular en el propio procedimiento de investigación. Basta un escrito simple ante el fiscal (art. 77). En caso de denegación de la personación, el afectado puede acudir al Juez de garantías (art. 473).

Personación de la acusación popular : control judicial del interés legítimo

Límites subjetivos: a las prohibiciones subjetivas ya vigentes se añade que no pueden ejercer la acusación popular las administraciones públicas, los partidos políticos y los sindicatos (art. 82).

Límites objetivos: el acusador popular nunca puede ejercer la acción civil (art. 83) y tampoco la penal en los siguientes casos:

• En los delitos privados, los semipúblicos y las faltas (art. 83).

• En los casos en los que de delitos que protegen bienes jurídicos individuales en los cuando la víctima y el fiscal interesan el sobreseimiento (art. 529).

Control judicial del interés legítimo: el actor popular se persona ante el juez por medio de querella (art. 86). Debe acreditar al tiempo la personación (art. 84):

• Una relación o vínculo personal, social o profesional con el interés público que motiva su intervención en el proceso penal

• La relevancia de su actuación en el proceso para la defensa del interés público

• El juez puede exigir caución para admitir la personación (art. 84).

Reglas comunes a los acusadores

Prohibición de doble condición: no puede intervenir como parte acusadora aquel contra el que se haya decretado la apertura de juicio oral (art. 40).

Tiempo de la personación: los acusadores pueden personarse en cualquier momento previo a la preclusión del trámite de presentación del escrito de acusación (art. 77).

Agrupación de acusadores particulares o populares: cuando exista un riesgo para el buen orden del proceso o el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el Juez de Garantías puede imponer a los acusadores particulares la agrupación en una o varias representaciones con la misma o varias defensas (art. 78). La misma regla rige para los acusadores populares (art. 87).

Se les tiene por desistidos de su acción cuando:

• No presentan en plazo el escrito de acusación (art. 520).

• No comparecen a la audiencia preliminar sin causa justificada (art. 528).

• No comparecen al juicio oral sin causa justificada (art. 554).

Aun cuando se hayan personado, la defensa puede interesar en la fase intermedia su exclusión del procedimiento por haberse puesto de manifiesto con posterioridad su falta de legitimación, bien por no ser el acusador particular una verdadera víctima (art. 536) o por no actuar el actor popular en defensa del interés público (art. 538).

Costas: los acusadores serán condenados en costas cuando hayan obrado con temeridad o mala fe (art. 120).

Participación de los acusadores en la fase de investigación y en la fase intermedia

Derecho a conocer: pueden acceder a todas las actuaciones del procedimiento de investigación desde la personación y salvo declaración de secreto (art. 477).

Derecho a aportar: pueden poner en conocimiento del fiscal las informaciones que estimen relevantes para el esclarecimiento de los hechos (art. 478).

Derecho a proponer diligencias: pueden proponer al fiscal la práctica de las diligencias que estimen útiles y pertinentes (art. 479).

Impugnación ante el Juez de Garantías de la denegación de diligencias: las diligencias denegadas pueden ser solicitadas al Juez de Garantías en la fase de investigación complementaria (art. 479 y 494).

Derecho a participar en actos de investigación: puede participar en la práctica de los actos de investigación que se realicen a su instancia por orden del Juez de Garantías (art. 480). Aquí se manifiesta la posición asimétrica frente al investigado, que tiene un derecho de participación mucho más amplio.

Derecho a acudir al Juez de Garantías para obtener el aseguramiento de una fuente de prueba personal que pueda perderse (art. 506 y 507).

Derecho a impugnar ante el Juez de Garantías el decreto de archivo dictado por el Ministerio Fiscal.

Derecho a impugnar ante el Juez el archivo por oportunidad decretado por el fiscal si infringe los requisitos reglados que facultan su ejercicio (art. 154).

Derecho a ejercer una acusación autónoma, aun cuando no la sostenga el Ministerio Fiscal o éste haga peticiones o planteamientos divergentes (art. 520).

Derecho a recurrir el auto de sobreseimiento (art. 534).

Partes civiles

Ejercicio de la acción civil por la víctima (art. 93): la víctima puede ejercer la acción civil, en exclusiva (actor civil) o conjuntamente con la penal (acusador particular).

Ejercicio de la acción civil por el fiscal: salvo renuncia o reserva de acciones, el fiscal ejerce la acción civil en beneficio de la víctima. No obstante, no la ejercerá si la víctima se persona como parte en las actuaciones.

Exclusión de la acción civil por el Juez de Garantías: en los supuestos en los que la especial complejidad en la determinación de la responsabilidad civil o el elevado número de afectados puede generar retrasos graves, el Juez de Garantías puede excluir el ejercicio de la acción civil en el proceso penal (art. 89).

Terceros responsables y compañías aseguradoras: Se regula específicamente su intervención procesal, y podrán formular escrito de defensa en la fase intermedia y defenderse en la de investigación en relación con las medidas cautelares. Quien tenga la condición de responsable civil no podrá personarse como acusador (art. 95). Las reglas relativas a la intervención de terceros responsables se aplica a las compañías aseguradoras en los casos de seguro voluntario (art. 96). En los casos de seguro obligatorio el derecho de defensa se limita a la obligación de prestar caución, sin que la compañía tenga la condición de parte en el procedimiento (art. 97).

Terceros afectados (art. 99): se crea la figura de los terceros afectados como aquellos que, sin ser responsables ni actores civiles, pueden verse directamente afectados en su patrimonio por la adopción de medidas reales como la demolición (p. ej. tercero de buena fe que ha adquirido el inmueble que puede ser derribado) o la anulación de un contrato (p. ej. tercero de buena fe que ha comprado los bienes alzados en fraude de acreedores) . Deben ser identificados en la fase de investigación (art 100) y debe dárseles la oportunidad de ser oídos en el juicio oral (art. 103). La sentencia puede reconocer a su favor un derecho de indemnización a cargo del condenado (art. 101 y 104).

Actuación procesal: los actores y responsables civiles no intervienen en el procedimiento hasta la fase de presentación de escritos de acusación y defensa en la fase intermedia. No obstante, en la fase de investigación intervendrán en el incidente de medidas cautelares cuando éstas les afecten (art. 94 y 95).

6.- ACTUALIZACIÓN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL: NUEVA REGULACIÓN DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Diligencias que carecían de una regulación suficiente y pasan a tener un régimen jurídico completo con mayores garantías

Intervenciones e inspecciones corporales:

• Se sigue la jurisprudencia constitucional y se distinguen las inspecciones de las intervenciones.

• Las inspecciones (reconocimientos externos sin injerencia física en el cuerpo: cacheos, inspecciones superficiales, registros de ropas y pertenencias) pueden ser realizadas por los agentes de policía por su propia autoridad conforme a las reglas establecidas (práctica por agente del mismo sexo en lugar reservado. El examen radiológico debe ser autorizado por el Ministerio Fiscal. La exploración de cavidades corporales requiere autorización judicial (art. 255 y 256).

• Las intervenciones (extracción de sustancias o elementos, tomas de muestras del cuerpo humano (art. 257) pueden ser de dos tipos:

a) Intervenciones leves: basta la autorización del Ministerio Fiscal (art. 258).

b) Intervenciones graves: sólo pueden practicarse para la investigación de delitos graves y cuando no supongan un riesgo para la salud del afectado. Requieren autorización del Juez de Garantías (art. 259).

• Se da respuesta al problema de la ejecución coactiva (art. 260): en caso de negativa a someterse a la medida, el Juez de Garantías puede ordenar que se proceda al ejercicio de la coerción física, especificando las medidas que pueden adoptarse.

Interceptación de las comunicaciones:

• Objeto: no se refiere sólo a las escuchas telefónicas, sino que se proyecta sobre las comunicaciones realizadas a través de cualquier tecnología de la información y comunicación. Abarca no sólo el acceso a su contenido, sino también la obtención de los datos de tráfico amparados por el secreto de las comunicaciones (art. 273).

• Ámbito de aplicación restringido: sólo puede acordarse en relación con delitos graves o con los delitos específicamente previstos en la ley que tienen esta catalogación (art. 275), siempre que no exista otro medio alternativo menos gravoso (art. 276). Requiere la autorización del Juez de Garantías (art. 274).

• Se prohíbe toda interceptación de las conversaciones con el abogado encargado de la defensa del investigado (art. 276).

• Duración: tres meses prorrogables. No puede prolongarse más allá de quince días si en dicho plazo no se obtiene resultado alguno (art. 282).

• Comparecencia de la defensa una vez alzado el secreto para el análisis del contenido de la interceptación (art. 287).

• Notificación a todas las personas cuya intimidad haya podido verse afectada (art. 286).

• Destrucción de las grabaciones una vez finalizado el proceso, salvo que se autorice judicialmente su uso en otro procedimiento distinto (art. 289).

• La utilización de las grabaciones en el juicio oral requiere la transcripción fehaciente (art. 288).

Nuevas diligencias de investigación que no se encuentran actualmente reguladas

Vigilancias acústicas:

• Objeto: captación mediante dispositivos técnicos de conversaciones privadas directas que se producen en lugares públicos o privados (art. 302).Sólo puede ser utilizada para captar conversaciones que se produzcan en un encuentro concreto.

• Sólo procede en los mismos casos de delincuencia organizada que legitiman la utilización del agente encubierto, dado el grado de injerencia de la diligencia en el derecho a la intimidad. Requiere autorización del Juez de garantías (art. 303).

• El acceso a domicilios para instalar los dispositivos de escucha o la captación de imágenes requiere de una autorización judicial expresa adicional.

Vigilancias policiales:

• Objeto: observaciones y seguimientos de personas u objetos en la vía pública u otros espacios abiertos (art. 314).

• Se distinguen:

a) Vigilancias ordinarias: la Policía puede practicarlas por su propia autoridad.

b) Vigilancias sistemáticas (art. 315): las que duran más de cinco días, consecutivos o no, dentro del plazo de un mes y las que se realizan a través de medios técnicos de localización y seguimiento o incluyan obtención de imágenes de personas. Requieren autorización del Ministerio Fiscal. Tendrán una duración máxima de tres meses a contar desde la fecha de la autorización.

c) Captación y grabación de imágenes en el interior de domicilios u otros lugares destinados a la realización de actos de carácter íntimo y la localización geográfica por dispositivos de comunicación requieren autorización judicial, (art. 317)

Obtención de datos personales (ver protección de datos).

Novedades relevantes en la regulación de otras diligencias de investigación

Nuevas garantías para la identificación visual:

• No cabe el reconocimiento en rueda cuando el sospechoso ha sido previamente reconocido en una fotografía por quien debe proceder a la identificación (art. 239).

• Quien dirige la rueda no puede conocer la identidad del sospechoso (art. 241).

• Se garantiza que el investigado no altere su apariencia externa. El propio investigado puede aportar las personas de características similares (art. 240).

• Cuando no puede practicarse el reconocimiento en rueda puede ser sustituido por la exhibición de imágenes (art. 242).

• La identificación fotográfica sólo procede cuando no existe sospechoso. Se ha de realizar mediante la exhibición de álbumes (art. 243).

• El valor de la identificación visual se configura como fuente de investigación. La identificación del investigado en una diligencia de reconocimiento en rueda no puede servir por sí sola para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia (art. 244).

Identificación mediante marcadores de ADN:

• Se requiere autorización del Juez de Garantías para obtener y analizar muestras biológicas del investigado sin su consentimiento (art. 263).

• Se prohíbe la utilización de muestras obtenidas de forma subrepticia o con engaño.

• Se permite el análisis de muestras abandonadas con consentimiento del investigado o, en su defecto, con autorización judicial.

Determinación de la edad del investigado: en caso de duda sobre la mayoría de edad se regula la correspondiente prueba antropométrica (art. 246).

Entradas y registros:

• Se incluye en la nueva regulación la intromisión en el domicilio a través de medios electrónicas que permiten conocer desde el exterior la situación o el movimiento de personas y cosas en un espacio.

• La intromisión electrónica en el domicilio y la entrada en éste a efectos de instalar dispositivos de escucha sólo puede tener lugar en supuestos cualificados de investigación de delincuencia organizada.

• La entrada en domicilio requiere autorización judicial. También cuando se trata del domicilio de la persona jurídica, la sede de partidos políticos y sindicatos, y lugares en los que se desarrollen actividades en las que se reconozcan el secreto profesional (art. 341).

• La entrada en lugares cerrados que no son domicilio requiere autorización del Ministerio Fiscal (art. 342).

• Se introduce una regulación del registro de vehículos (art. 343).

• Se supera el tradicional registro de papeles, efectos y documentos con la introducción de la intromisión en ordenadores, dispositivos electrónicos y sistemas de almacenamiento masivo de memoria. A falta de consentimiento del titular, se necesita autorización del Juez de garantías (art. 347).

Cuerpo del delito: destaca el tratamiento expreso dado a la cadena de custodia. Se distingue el procedimiento técnico de gestión de muestras -que debe tener desarrollo reglamentario- de los datos que, en todo caso, han de quedar registrados para asegurar la integridad de la muestra (art. 359).

Investigaciones encubiertas: se da un nuevo tratamiento:

• A las entregas vigiladas, en las que el punto central pasa a ser la mercancía u objeto susceptible de circulación (art. 400),

• Al agente encubierto, cuyo ámbito de aplicación se actualiza conforme a la nueva regulación sustantiva de la delincuencia organizada incluida en la LO 5/2010 (art. 406). Se distinguen los actos de intromisión que están implícitos en la autorización para actuar como agente encubierto (entrada en domicilio con consentimiento viciado) de los que requieren una autorización expresa adicional (art. 411).

7.- NUEVA CULTURA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Regulación de los medios de investigación relativos a la obtención de datos protegidos

La obtención de datos personales requiere autorización del Ministerio Fiscal, conforme al régimen previsto en la Ley Orgánica 13/1999 (art. 415).

Se requiere autorización judicial para el acceso a historias clínicas (art. 416).

Se exceptúan del régimen general los datos contenidos en ficheros de personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales. La obtención no consentida de estos datos se sujeta a las normas sobre registros o intromisiones en dispositivos electrónicos (art. 415).

El acceso generalizado a ficheros para realizar búsquedas selectivas y análisis informatizado de datos requiere autorización del juez de garantías, dado el carácter indiscriminado del acceso (art. 417).

En los datos asociados a comunicaciones se distingue:

• Los datos de tráfico, que están amparados por el secreto de las comunicaciones y que sólo pueden obtenerse con autorización judicial de acuerdo con el régimen previsto para las intervenciones telefónicas (art. 273). No obstante, el fiscal puede ordenar la retención de los datos hasta que se dicte la resolución judicial (art. 422)

• La localización geográfica mediante datos relativos a la comunicación: requiere autorización judicial, pero no se sujeta a los límites que, por razón del delito, se establecen para la interceptación de las comunicaciones (art. 317).

• Los datos de abonados que no revelan nada relativo a la comunicación no están amparados por el secreto de las comunicaciones y pueden ser obtenidos por el Ministerio Fiscal (art. 420).

Protección de datos con ocasión de otras diligencias de investigación

Destrucción de la muestra de ADN: los datos identificativos obtenidos a partir de ADN se inscriben en una base de datos policial hasta su cancelación conforme a la normativa reguladora. Una vez inscritos se procede a la destrucción de la muestra (art. 267).

Notificación de la interceptación de comunicaciones: debe ser notificada a todas las personas cuya intimidad se haya visto "seriamente afectada" (art. 286). Lo mismo ha de hacerse en los supuestos de vigilancias acústicas (art. 310) y vigilancias físicas (art. 321).

Exclusión de datos íntimos irrelevantes para el procedimiento: el investigado tiene derecho a que se excluyan de las conversaciones y correspondencia interceptadas (art. 287, 298 y 311) los datos que carezcan de interés para la investigación o para el ejercicio del derecho de defensa.

Destrucción de los datos sobre comunicaciones personales: salvo autorización judicial para ser utilizada en otro proceso posterior, los soportes que incorporan datos relativos a la interceptación de las comunicaciones deben ser destruidos una vez finalizado el proceso (art. 289). Lo propio ha de hacerse con las vigilancias acústicas (art. 311) y las comunicaciones postales o telegráficas, salvo que proceda la devolución (art. 301).

Cancelación de datos obtenidos con las vigilancias físicas y destrucción de las grabaciones: las informaciones personales que se obtengan de una vigilancia física que no resultan necesarias para el procedimiento deben ser canceladas, dejando debida constancia de ello (art. 322). Las grabaciones obtenidas deben ser destruidas una vez finalizado el proceso (art. 324).

Utilización de grabaciones de servicios de videovigilancia: sólo pueden ser llevadas al proceso penal cuando la instalación y uso de los dispositivos hayan sido autorizados conforme a la Ley (art. 323).

Registros: en los registros se han de evitar inspecciones inútiles y adoptar precauciones para no desvelar secretos que no resultan de interés para la investigación (art. 335).

Protección de datos en los supuestos de localización electrónica

Datos obtenidos mediante la localización cautelar a través medios electrónicos: los datos registrados han de ser cancelados una vez alzada la medida. Sólo puede acceder a la información registrada el fiscal, el juez o los agentes policiales en el curso de una investigación penal (art. 183).

Datos obtenidos en la ejecución de la pena de localización permanente a través de medios electrónicos: la información debe cancelarse una vez ejecutada la pena. El acceso a la información se sujeta a lo previsto para la medida cautelar (art. 742).

8.- UN NUEVO ESCENARIO PARA EL JUICIO ORAL

Expediente para el juicio oral: se establece un sistema de testimonios documentales para asegurar que el resultado del juicio no quede "contaminado" por los materiales investigadores. De este modo:

• Sólo acceden al juicio oral: el auto de apertura de juicio oral, las calificaciones provisionales de las partes, las actas de diligencias de aseguramiento de fuentes de prueba, los documentos e informes (art. 540).

• Queda expresamente prohibido el acceso al juicio oral de las declaraciones de testigos, las exposiciones orales de los peritos y las diligencias relativas a actuaciones policiales (art. 541).

Depuración previa de la prueba ilícita: se trata de evitar que el resultado del juicio quede contaminado por la práctica de pruebas ilícitas. De este modo, la prueba se depura a instancia de parte en un incidente previo al juicio oral ante el propio órgano de enjuiciamiento que resuelve también en él sobre la admisión de prueba (art. 543 a 548).

Presencia del acusado en el juicio: se mantiene el actual sistema de enjuiciamiento en ausencia limitado a las penas que no excedan de dos años de privación de libertad o, siendo de otra naturaleza, no excedan de diez años. No obstante, se admite: a) que el tribunal autorice al acusado para ausentarse de las sesiones de plenario (juicios de larga duración; macroprocesos), asegurando su presencia en los actos de prueba que exijan su intervención; b) que el tribunal expulse al acusado que interrumpa o perturbe el normal desarrollo de la vista, que podrá seguir su desarrollo mediante videoconferencia (art. 553).

Disposición de la sala: el acusado debe ocupar un lugar inmediatamente próximo a su defensor, de forma que pueda comunicarse con él en todo momento. Se reserva un lugar en la sala a la víctima (art. 558).

Prueba de oficio: se incorpora la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las pruebas que el tribunal considere necesarias deben ser sometidas a la consideración de las partes y sólo se practican si una de ellas la asume como propia (art. 566).

Orden de práctica de los medios de prueba: puede alterarse según las necesidades del caso por acuerdo de las partes o decisión del Tribunal. Nunca puede comenzar el juicio con la declaración del acusado (art. 567).

Nueva dimensión de la declaración del acusado: el juicio no comienza con la declaración del acusado. Es la acusación la que tiene que demostrar su tesis, no limitarse a contradecir o cuestionar la que el acusado sostiene al inicio del juicio. Por eso, el acusado sólo presta declaración en el juicio oral "si así lo desea, a instancia de su abogado, en el turno de la defensa". Puede proponerse en cualquier momento, aunque no se haya incluido en la proposición de prueba del escrito de defensa, y el tribunal no puede rechazarla (art. 567). La falta de proposición de la declaración del acusado no tiene valor probatorio de ninguna clase (art. 583).

Interrogatorio cruzado de los testigos: la parte que ha propuesto un testigo puede realizar una última ronda de preguntas, tras las que se hayan formulado por las otras partes, para establecer la credibilidad del declarante (art. 578).

Nuevo formato para la prueba documental: se prescinde de la lectura obligada de los documentos; el tribunal abre un turno para que las partes expongan lo que consideran oportuno. (art. 590).

Nuevo régimen de acceso de materiales investigadores mediante su lectura en el acto del juicio:

• Lecturas admitidas: se admite la lectura de las fuentes de prueba aseguradas por el Juez en la investigación o la fase intermedia y que no pueden ser practicadas en el juicio oral. También de la confesión prestada ante el Juez de Garantías y de la declaración del testigo vulnerable realizada a través de expertos. Además, se procede a la lectura de las diligencias no reproducibles (art. 591).

• Lecturas de contraste: las declaraciones prestadas en la fase de investigación sólo pueden utilizarse para poner de manifiesto contradicciones y determinar así la credibilidad del testigo (art. 592).

• Lecturas prohibidas: fuera de los casos anteriores, no se admite la lectura de ninguna declaración o diligencia practicada en la fase de investigación (art. 593).

9.- LOS NUEVOS RECURSOS DE APELACIÓN Y CASACIÓN

El recurso de apelación

Cumplimiento de compromisos internacionales: se cumplen las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos al generalizar el acceso del condenado a un recurso para revisar la valoración de la prueba y el fallo condenatorio. Se cumple igualmente con las exigencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional en cuanto a:

a) Se rechaza la revisión en apelación de los hechos declarados probados en la sentencia absolutoria (apelación asimétrica) como solución preferible a un segundo enjuiciamiento.

b) Se establece la necesidad de citar al condenado para ser oído cuando el tribunal de apelación haya de resolver en su perjuicio.

Competencia: Sala de Apelación de los Tribunales Superiores de Justicia y Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. Compuestas de cinco magistrados (art. 623).

Apelación reforzada para la defensa, única que puede cuestionar la declaración de hechos probados, salvo arbitrariedad:

• El Ministerio Fiscal y los acusadores sólo pueden interponer el recurso de apelación por infracción de ley, sin que puedan obtener la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia (art. 625). Se incorpora un nuevo concepto de infracción de ley que comprende motivos sustantivos y procesales:

a) Infracción de ley sustantiva: puede discutirse la calificación jurídica, la determinación de la pena y la responsabilidad civil (art. 627).

b) Infracción de ley procesal: se basa en un quebrantamiento de las normas y garantías procesales que ha causado indefensión y debe determinar la nulidad de la sentencia (art. 628).

• La defensa del condenado puede, además, solicitar la revisión de la valoración de la prueba realizada en primera instancia y poner de manifiesto hechos nuevos conocidos con posterioridad a la vista de instancia (art. 629).

Revisión de la valoración de la prueba a instancia de la defensa: introducción del canon de la duda razonable. El tribunal no sólo ha de valorar la suficiencia, validez y licitud de la prueba, sino que, además, ha de comprobar que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis fácticas más favorables que hayan sido alegadas (art. 630).

Prueba en la segunda instancia: se trata de un modelo de apelación limitada que, en ningún caso, constituye un segundo enjuiciamiento. Sólo puede practicarse prueba a instancia del condenado (art. 635):

• Por haberse conocido hechos relevantes tras la vista de primera instancia.

• Porque no era conocida la existencia del medio probatorio.

• Porque fue indebidamente denegada su práctica o no se pudo llevar a cabo.

Admitida la prueba del recurrente, la parte apelada puede solicitar prueba de contrario, incluso la repetición de la practicada en primera instancia, para que el tribunal pueda realizar una valoración conjunta.

Vista en la segunda instancia: ha de celebrarse vista cuando (art. 636):

• Se admita la práctica de prueba,

• El tribunal considere que la vista es necesaria para alcanzar una convicción fundada,

• Siempre que el tribunal vaya a resolver en perjuicio del acusado deberá, en cuyo caso deberá citarle para que sea oído personalmente en la vista (jurisprudencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Constitucional).

Recurso supeditado: la parte que no haya recurrido inicialmente puede presentar recurso supeditado para el caso de que se estime el del apelante (art. 633).

El recurso de casación

Pasa a convertirse en instrumento para la unificación de doctrina (art. 642), que puede utilizarse en base a dos motivos:

• Cuando la sentencia de apelación infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo o la doctrina del Tribunal Constitucional. En este caso, la sala se constituye con cinco magistrados (art. 656).

• Cuando, en las materias en las que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo o doctrina del Tribunal Constitucional, la sentencia de apelación está en contradicción con otra dictada por Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia Nacional. En este caso el recurso es resuelto por el pleno (art. 656).

Sala de Admisión: una sala de tres magistrados (incluido el ponente) decide sobre la admisión de la casación (art. 652), basada en la inexistencia de la infracción o contradicción o en el incumplimiento de los requisitos formales (art. 654).

"Amicus curiae": se incluye una nueva figura de un experto que, invocando un interés legítimo, pueda participar en la casación auxiliando al Tribunal con sus conocimientos sobre la interpretación que ha de darse a la norma cuestionada (art. 653).

Vista y sentencia: se celebra vista antes de la resolución del recurso (art. 656), y se dicta sentencia en la que, en su caso, se fijará la doctrina que proceda (art. 658).

Novedades en la revisión de sentencias firmes

Se actualizan los motivos de revisión: se incluye ahora como motivo de revisión (art. 660):

• La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que declara la violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos en el proceso.

• La condena por prevaricación del Magistrado que dicta sentencia.

• La contradicción insalvable entre sentencias de distintos órdenes jurisdiccionales.

Se simplifica el procedimiento (art. 662 a 666).

Se incluye un nuevo procedimiento de revisión por cambio legislativo (art. 670).

10.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADA Y LA MEDIACIÓN

Principios generales: reparto de papeles entre el Juez y el fiscal. Elementos reglados y elementos de valoración discrecional

Apreciación por el fiscal de la falta de necesidad de pena en el caso concreto: La oportunidad se basa en la falta de necesidad de la pena a los fines de prevención que constituyen su fundamento (art. 148). La apreciación de esa necesidad, basada en razones de política criminal, corresponde en exclusiva al Ministerio Fiscal. El fiscal general del Estado ha de dictar las circulares e instrucciones necesarias para facilitar el ejercicio homogéneo de esta facultad por el Ministerio Fiscal.

Control judicial de los elementos reglados: Sólo cabe en los casos y con los requisitos fijados en la ley. El cumplimiento de los elementos reglados se somete a control judicial (art. 148).

No hay un derecho a la oportunidad: el investigado no puede reclamar en ningún caso que se le aplique alguna de las modalidades de oportunidad por la mera concurrencia de los elementos reglados.

Modalidades de oportunidad

Archivo por oportunidad (art. 149):

▪ Elementos reglados sujetos a control judicial:

• Delito o falta castigado con pena de hasta dos años de prisión, multa de cualquier extensión o privación de derechos que no exceda de diez años.
• No debe mediar violencia o intimidación.
• No puede operar respecto del condenado por un delito de la misma naturaleza o varios de distinta naturaleza.
• No pueden operar a favor de quien se haya beneficiado anteriormente de la oportunidad.
• No puede operar cuando la víctima es menor de catorce años.
• No procede aplicarlo en los delitos de violencia de género o en los relacionados con la corrupción.

▪ Elementos de apreciación discrecional por el Ministerio Fiscal: incidencia mínima del hecho en el bien jurídico, culpabilidad mínima del responsable, sufrimiento por el autor de un perjuicio grave que hace innecesaria la pena.

Archivo condicionado (art. 150):

▪ Elementos reglados sujetos a control judicial:

• Sólo para delitos castigados con pena de prisión de hasta cinco años u otras penas de distinta naturaleza.
• Deben concurrir todos los requisitos exigidos para el archivo por oportunidad.
• Además, requiere que el investigado haya reconocido su responsabilidad penal y se haya comprometido expresamente a cumplir las obligaciones o reglas de conducta que se hayan fijado.
• Sólo procede si el ofendido o perjudicado por el delito muestra su conformidad con la suspensión y las obligaciones impuestas.
• Queda condicionada a que el sujeto no delinca en el plazo de dos años; entretanto queda interrumpido el cómputo de la prescripción del delito.
• Queda también condicionada al cumplimiento de las reglas de conducta y obligaciones fijadas: indemnización al ofendido, satisfacción moral, prohibiciones de aproximación, participación en programas, etcétera).

▪ Elementos de apreciación discrecional por el Ministerio Fiscal: los mismos del supuesto anterior.

Archivo reservado para facilitar la investigación de una organización criminal (art. 152):

• Fundamento: se admite el archivo del procedimiento cuando su tramitación pueda poner en riesgo otro procedimiento de investigación relativo a una organización criminal.

• El archivo tiene carácter reservado: se excluye toda audiencia o notificación que pueda poner en peligro su finalidad.

• Queda sujeto a control del Juez de Garantías, que puede revocarlo en cualquier momento.

• El archivo debe dejarse sin efecto en cuanto desaparezca el riesgo y, en todo caso, cuando se alce el secreto del procedimiento de investigación relativo a la organización criminal.

Archivo por colaboración activa contra una organización criminal (art. 153):

▪ Elementos reglados sujetos a control judicial:

• Delitos castigados con pena de hasta seis años de prisión o con penas de otra naturaleza.
• Abandono voluntario y definitivo de las actividades delictivas.
• Confesión de los hechos o colaboración activa para impedir la producción del delito o para obtener pruebas decisivas contra la organización criminal.
• Tener satisfechas las responsabilidades civiles.
• No frustrar con la propia conducta la efectividad de la colaboración prestada.
• Permanecer cinco años desde la fecha del archivo sin reiniciar la actividad delictiva y sin prestar colaboración alguna a la organización.

▪ Elementos de apreciación discrecional: necesidad del archivo para obtener pruebas decisivas contra otros responsables de la organización o para evitar acciones delictivas de la organización.

Supuestos especiales por razón de peligro para la seguridad nacional (art. 155 y 156):

▪ Requisitos:

• Sólo puede aplicar la oportunidad por esta razón el fiscal general del Estado, sin posibilidad de delegación.
• Fundamento: grave riesgo que la investigación supone para la seguridad nacional o colaboración prestada por el investigado que haya servido de forma efectiva para impedir un grave daño para la seguridad nacional o el orden constitucional.
• También cabe en los supuestos de jurisdicción universal, cuando el procedimiento entrañe un grave daño a las relaciones de España con otro Estado soberano.

▪ Doble control, judicial y parlamentario:

• Control judicial por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: basado en la inexistencia del riesgo invocado, de la colaboración prestada o del grave daño a las relaciones internacionales de España.
• Control parlamentario por la Comisión competente en materia de secretos oficiales: comparecencia del fiscal general del Estado.

Oportunidad y conformidad

EL fiscal tiene un margen de reducción de pena en el acuerdo de conformidad. Puede solicitar la imposición de la pena inferior en grado a la prevista legalmente (art. 143).

La mediación

Características de la mediación (art. 157):

• Voluntaria. No puede ser impuesta a la víctima o al investigado, que han de prestar su consentimiento.

• Gratuita y oficial. No puede constituirse como actividad lucrativa privada al margen de las instituciones públicas penales.

• Confidencial. La información obtenida en el proceso de mediación no podrá ser utilizada.

Resultado positivo: se firma un acta de reparación que puede dar lugar (art. 159):

• A un archivo por oportunidad condicionado a su cumplimiento.

• A una sentencia de conformidad.

• A una atenuante de reparación, si la causa se encuentra ya en fase de enjuiciamiento.

11.- LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA, POR FIN REGULADA

Reglas generales

Dirección judicial de la ejecución: el Juez conserva el pleno control de la ejecución. La competencia para ejecutar es del órgano judicial que haya dictado la sentencia en primera instancia (art. 726 y 727).

Partes de la ejecución: son partes necesarias el condenado y el Ministerio Fiscal. Los acusadores han de personarse expresamente en el procedimiento (art. 728).

Defensa: se garantiza la asistencia letrada del condenado en el procedimiento de ejecución, nombrándose en su caso abogado de oficio (art. 729).

Novedades

Se establecen las reglas de inicio de cumplimiento y el juez deberá, en su caso, ordenar el inmediato ingreso en prisión (art. 735). No obstante, se admite el aplazamiento del ingreso en prisión cuando resulte desproporcionado y no haya riesgo de fuga (art. 737).

Se establecen las reglas de procedimiento para:

• La liquidación de condena (art. 736).

• La fijación del máximo de cumplimiento (art. 738).

• Libertad condicional (art. 739)

• Licenciamiento definitivo (art. 740).

Se establece la forma de ejecución de la pena de localización permanente (art. 741), regulando la utilización de medios electrónicos de localización (art. 742).

Se establecen las reglas de procedimiento para la aplicación de la suspensión y la sustitución de las penas privativas de libertad (artículos 743 y 747), así como para su revocación (art. 744) y la remisión de la pena. Se incluye una regulación especial de los casos de padecimientos graves incurables y desintoxicación (art. 746). Se regula especialmente la expulsión del extranjero (art. 748).

Se regula la situación de trastorno psíquico del penado (art. 749 a 752).

Se establecen las reglas de ejecución de:

• Las penas privativas o restrictivas de libertad (art. 753 a 762).

• Las medidas de seguridad (artículos (art. 763 a 767).

• Las penas de contenido patrimonial (art. 768 a 775).Se incluye la ejecución a cargo de la Oficina de Recuperación de Activos(art. 775).

• Las penas relativas a las personas jurídicas (art. 776 a 782).

• La responsabilidad civil y las costas (art. 783 a 789).